刘品新

        【学科分类】诉讼制度【出处】《人民检察》2009年第6期【摘要】依靠电子证据定案在本质上属于司法证明，它可以参考科学证明的一些规律，但其本质上不是科学证明；在基本模式上要将自由证明模式和规范证明模式结合起来；在基本机制上要坚持体系定案，即电子证据不是单独地发挥作用，而是要与其他证据结合在一起，以证据体系的方式证明案件事实。【写作年份】2009年

        【正文】       

        一、问题的提出

        作为一种崭新的高科技证据，电子证据在解决司法纠纷方面发挥着日益重要的作用。同时，它也给各国证据法律制度带来了一定的冲击与挑战。诸如如何提取和保全电子证据、如何审查和认定电子证据等，尤其是司法人员如何有效地依靠电子证据定案，成为困扰司法实践的一个难题。下面试举一起普通却引发广泛争议的案例：

        某地公安机关接到林某的报案称，其电子邮件账号被他人冒用，发送含有7张色情图片的电子邮件给其同事李某，造成了很坏的影响。公安机关通过查看邮件信息和市电信局服务器日志记录，发现发送色情邮件的电脑当时使用的IP地址为“61．146．82．94”；从市电信局取得的用户上网清单查明，案发这一时间段使用此IP地址的电话号码为“341××××”，上网帐号为“e183test”，均属梁某所有。公安机关还查清，市电信局服务器、李某收邮电脑所记载发送邮件的机器名与梁某电脑的名字相同；色情邮件发送期间梁某正好独自在家中上网，具有作案时间。随后，公安机关对梁某进行了盘问，扣押了其电脑，并作出警告和罚款1500元的行政处罚决定。梁某不服，以有可能是黑客盗用作案为由，提起撤销行政处罚之诉。[1]

        本案号称我国IP地址用作证据的第一案。在审判中，争议的焦点是依据现有证据能否认定原告实施了网上传黄的违法行为。有关的证据既包括IP地址、电子邮件和日志记录等电子证据，也包括当事人陈述、证人证言等传统证据，两类证据如何有效结合就成了定案的关键。显然，法院作出何种裁判，取决于如何依靠电子证据定案。

        这是一个同电子证据的证明力评断既有联系又有区别的法律问题。简言之，电子证据的证明力评断通常是依靠电子证据定案的基础，依靠电子证据定案是电子证据的证明力评断的延续，两者的基本原则是一脉相承的。基于此，西方国家在这两个问题上采取了基本一致的处理机制，即遵循传统上的自由裁量原则。

        然而，我国并不存在典型的自由裁量制度，国外的司法经验能够简单援引“为我所用”吗？迄今为止，国内的理论界对此关注不多，实务界亦常常陷入不知所从的窘境。尽管对有些案件司法人员费神劳力地定案了，司法判决还是常常遭受多方非议，甚至引起科学界与法律界的分歧。

        如何化解这一前沿的证明难题，已经成为当下我国司法领域的一项紧要任务。

        二、电子证据定案的基本观念：科学证明抑或司法证明

        电子证据是信息技术的产物，它的舞台主要在司法领域。从表面上看，法官依据电子证据定案理当遵守司法证明的各种原则与规则；然而，电子证据通常需要由专家来收集和评断，专家意见（或鉴定结论）对证明案件事实起着十分重要的作用。那么，究竟是基于司法证明的观念，还是基于科学证明的观念来指导电子证据定案，就成了必须回答的一个问题。

        在前述案件中，一审法院经审判委员会讨论后认为，从收件人处提取的色情邮件表明它来自梁某名为“liang”的电脑，当时使用的IP地址、上网电话及账号也都指向梁某；而从电信局提取的用户上网清单等证据表明，在该色情邮件发送期间梁某正独自在家通过电话拨号上网，他对此亦不否认；加上公安机关扣押梁某的电脑检查后并没有发现“黑客”入侵的迹象，排除了“黑客”作案的可能性。因此，根据互联网上IP地址、上网账号和口令的惟一性和排他性，足以认定该色情邮件是梁某使用个人电脑发出的。[2]一审法院作出这种判决，主要是借助司法推理和推论，显然属于一种典型的司法证明观念。

        该判决是由审委会集体决策的，不可谓不慎重。它不仅为二审判决所维持，也得到了法律界的赞同。然而，它却饱受广大技术专家的质疑。2005年，中科院高能物理所的杨泽明先生在一次学术会议上对此案进行了专业解读，他批评该案赖以定案的证据不充分，仅仅依据IP地址来判定网络行为并不科学，司法机关应当通过网络取证、磁盘恢复与磁盘碎片分析等方法收集到更多的证据。[3]两相对比，技术专家与法律人士关于使用电子证据定案的观点存在着何等的差异！

        其实，技术专家对司法判决不太认同主要是基于专业的分歧即科学证明观与司法证明观的区别使然。首先，科学证明以自然现象为对象，不受证明手段的限制，而司法证明以社会纠纷为对象，要求证明过程遵守法治精神，并不允许当事人任意为证。其次，科学证明一般对时间没有特别要求，而司法证明必须在法定的时间内完成，整个过程具有强烈的紧迫感和明显的制约性。这一点也被称为司法证明的时效性。英国学者柯林武德曾经在评价司法证明的这一特点时说：“如果任何一个陪审员说：‘我觉得可以肯定，再过一年之后，当我们都能从容地回想那种证据时，我们就会处于一个更好的地位来看它意味着什么’；那么答案将是：‘你说的有点道理，但是你提议的事是不可能的。你的任务并不光是要作出裁决，而是要现在就作出裁决，你就得留在这里直到你作出了裁决为止’。”[4]再次，科学证明往往由某一领域的专业人士实施，而司法证明则通常由技术外行的法官负责。[5]这样一来，科学证明的过程具有可控性、可重复性与可验证性，司法证明则难以获得有效的外部检验。[6]这也是两者最根本的不同。

        在人类社会日益崇尚科学的今天，科学证明对司法证明产生着深刻的影响。但是，司法人员不是科学家，司法证明也决不是真相至上的科学证明。作为人类普遍司法经验的结晶，司法证明在科学家的眼中就像一套很奇怪的人造装置，但它源远流长，且将永续下去。因此，科学证明替代不了司法证明。

        从这个意义上讲，依照科学家的思路来解决电子证据定案的问题，是行不通的。一方面，依靠电子证据定案既要追求客观真相，又要实现定分止争，需要像传统证据一样遵循既定的证据法律制度；另一方面，计算机法庭科学在世界范围内还处在初步发展阶段，不同技术专家对如何看待电子证据的效力也很难达成一致。因此，依靠电子证据定案在本质上仍然属于司法证明的范畴，达到了证明标准便可以裁判。诚然，这种司法证明需要借助披着高科技色彩的“电子证据”，也可以参考科学证明的一些规律。换言之，法官可以参考技术的特点和专家的意见，但要遵循司法证明的观念作裁断。

        三、电子证据定案的基本模式：规范证明抑或自由证明

        人类社会的司法证明纷繁芜杂，不过基本模式只有两种：规范证明与自由证明。[7]前者是指法律为司法证明活动设计了具体的规则，司法人员在运用证据认定案件事实的时候必须遵守这些规则；后者是指法律对司法证明活动没有任何限制，司法人员在诉讼过程中可以自由地运用证据认定案件事实。它们的区别主要在于是否允许法官或陪审员对证据的运用和定案进行自由裁量。

        那么，在依靠电子证据定案的问题上，人们应当选择哪一种模式呢？这不仅取决于各国现行的证据制度，更要考虑电子证据的特殊性。基于两大法系在当代普适的自由证明模式，电子证据定案似乎应当由法官或陪审员进行自由裁量。然而，自由证明模式在很大程度上离不开主体的专业素质，特别是专业经验。在大多数法官或陪审员并不熟悉信息技术的现实下，由缺乏基本“知识”的裁判者自由裁量如何用电子证据定案，无疑缺乏起码的正当性和可行性。

        与之相反，假如人们在该问题上选择规范证明的模式，那又当如何呢？一个“乌托邦式”的设想是，由立法者事先颁布一份详实的“电子证据证明力参照表”，诉讼中交由法官或陪审员对照运用。然而，迄今为止，没有任何人能够开发出这样的“参照表”，今后也不太可能。因为电子证据与其他证据联系在一起如何定案，本质上是一种发挥司法人员主观能动性的事情，完全寄希望于立法规制的想法不过是天方夜谭，甚至有点荒诞不经。

        世界上近二三十年来相关证据制度的发展演变也验证了这一论断。早在1992年，联合国国际贸易法委员会在一份关于电子合同法律问题的报告中指出，一些国家判断电子证据的证明力是由法庭考察计算机系统的安全性程度、是否正确产生了电子证据以及影响电子证据可靠性的其他因素作出裁断的，另一些国家则完全是由法院依自由裁量权来决定的。[8]换言之，外国法官判断电子证据的证明力大小基本上就是完全的自由证明和相对的自由证明两种机制，这实际上也是外国法官依靠电子证据定案的两种基本模式。这种传统一直流传下来，迄今为止没有发生任何实质性的改变。

        这里所说的相对自由证明机制，是指由主权国家或国际组织通过立法方式规定了一些参考标准，指导法官或陪审员运用电子证据办案。例如，南非《1983年计算机证据法》第4条第2款规定：“为了评价业经鉴证的计算机打印输出物的证据力，法庭可以：（1）对该鉴证具结或某一补充具结所包含的任何事物予以考虑；（2）应任一方诉讼当事人的申请，要求提供该鉴证具结或某一补充具结的作证者或者任何其他人，就有关该问题的任何话题———无论具结是否包含该话题———予以口头作证。”[9]这是一种通过审查辅助证据———鉴证具结、补充具结或口头证言来判断电子证据证明力的方法。

        上述规定是人类司法的共通经验，但它们仅仅局限于如何评断电子证据的证明力，对于依靠电子证据定案并没有直接的使用价值；即便针对评断电子证据证明力大小而言，上述参考标准究竟有多大的实际意义也有很大的疑问。例如，南非《1983年计算机证据法》已于2002年被废止。[10]

        我国学术界亦在这一方面做了有益的探索。《电子证据法研究》一书提出判断电子证据证明力大小的三项规则：（1）经公证电子证据的证明力，大于非经公证的电子证据；（2）在正常业务活动中制作的电子证据的证明力，大于为诉讼目的而制作的电子证据；（3）由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。[11]这一思路和观点为许多年轻学人所借鉴和补充，如吕新补充了三项规则：（1）由专家出具确认意见或者鉴定结论的电子证据具有较高的证明力；（2）由核证程序产生的电子证据具有较高的证明力；（3）使用适格认证机构证书进行电子签名的电子证据具有较高的证明力。[12]李晔又新增了另一项规则：“认证机构提供的电子证据，其证明力应强于当事人自行提供的电子证据。”[13]这些规则对人们审查评断电子证据的证明力无疑是大有裨益的，然而它并没有告诉司法人员如何使用电子证据认定案件事实。

        综上，无论是单纯的规范证明模式，还是单纯的自由证明模式，都不能用于解决电子证据定案的问题。依靠电子证据定案必须将这两种模式结合起来，立足于各国司法证明的传统，概括出依靠电子证据定案的标准与规则。这些标准和规则应当主要由立法颁行，当然也不排除各种机关或行业组织颁行各种电子技术或信息技术运行的标准。

        四、电子证据定案的基本机制：孤证定案与体系定案

        确定电子证据定案的基本模式后，下一步是考察其机制，主要涉及孤证能否定案的问题。这又同我国一个传统的理论争议密切相关，即电子证据究竟属于直接证据还是间接证据。一种观点认为，“电子证据容易被伪造、篡改，而且伪造、篡改后不留痕迹，因此是间接证据，不能直接、单独地证明案件事实。”[14]很多学者对此持反对意见。

        其实，直接证据与间接证据的划分标准是有关证据同案件主要事实的证明关系。要判断电子证据是直接证据或间接证据，主要看它是单独地证明待证事实，还是同其他证据一起来证明待证事实。我国电子证据的外延相当庞杂，包括电子物证、电子书证、电子视听资料、电子的证人证言、电子的当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录等。这些不同形式的电子证据既可以是直接证据，也可以是间接证据，这取决于案件具体情况。例如，在一起计算机侵入犯罪案件中，作案人在所侵入计算机系统中留下的电子“痕迹”等电子物证通常是间接证据；而在一起电子商务案件中，双方当事人通过电子邮件方式签订的商业合同则可能是直接证据。无论如何，电子证据的直接性或间接性是自然的属性，不以法律规定等外在制度为转移。那些将电子证据绝对地视为间接证据的说法，显然是片面的。

        此外，那种认为只有间接证据需要结合其他证据一起定案的观点也是错误的。即使直接证据也有一个同其他证据一起印证才能证明待证事实的问题。我国主流的诉讼认识论以唯物辩证法为指导，强调只有从相互印证的关系中才能判明证据是否确实、充分。单个的证据材料，即使其内容本身是符合逻辑的，即使证据提供者的品格无可非议，也无法从其自身来确定其是否属实。[15]例如，一份书证以其内容能够直接证明合同关系的成立，但其真实性则需要其他的佐证。

        将这一现象抽象出来，就是电子证据的“孤证不能定案”原则，这是一项总的要求。“孤证不能定案”是指“每一个证据的证明力之有无或者大小，都不能靠该证据本身得到证明，而必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间有无矛盾及能否互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能作出合理的判断。”[16]

        将这一机制适用到电子证据定案方面，就是指用于证明待证事实时不能是孤证，单一电子证据定案的情况是不存在的；而最终认定案件事实，往往要结合该电子证据的一些附属信息以及其他证据，通过彼此的相互印证予以综合认定。总之，无论是用作直接证据还是用作间接证据，电子证据都不是单独地发挥作用，而是与其他证据结合在一起，以证据体系的方式证明案件事实。

        五、电子证据定案规则的设计与构建

        证据体系并不是一个新概念，它是指由若干证据相互组合形成的相互依赖、相互联结的整体。其中用于定案的证据必须一环扣一环，故也称为证据锁链。体系定案既有数量的要求，也有质量的要求，关键在于证明案件主要事实的证据能否相互印证。从这个角度上说，证据体系是与印证证明联系在一起的。有学者将我国的证据制度称为“印证证明模式”，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的全部证据必须相互印证。[17]

        “印证证明模式”隶属于“自由证明模式”，但与大陆法系的典型“自由心证模式”有很大的不同，它更注重证据的“外部性”而不是“内省性”，即单一的证据不足以证明，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据的支持。这是一种“客观的印证”。依靠电子证据定案同样必须如此，这是电子证据之体系定案的应有之义。

        同传统的证据体系相比，电子证据的体系具有自己的特点，即它可以分为物理空间的证据体系与虚拟空间的证据体系两种。前者是由若干份电子证据与传统证据相印证，构成一个虚拟空间与物理空间中证据相结合的锁链；后者是由若干份电子证据相印证，构成一个虚拟空间中的证据锁链。这两者的证明任务不尽相同。

        相比而言，第一个证据体系显得独特而重要。它指向一个虚拟的空间，依靠的是形形色色的电子证据，传统证据基本上起不到作用。这样一来，准确把握电子证据的构成就显得十分重要。

        从构成的角度，电子证据可分解出数据电文证据与附属信息证据。前者是指数据电文正文本身，即记载法律关系发生、变更与灭失的数据，如E－mail、EDI的正文；后者是指对数据电文生成、存储、传递、修改、增删而引起的记录，如电子系统的日志记录、电子文件的属性信息等。它们所起的证明作用是不一样的。前者主要用于证明法律关系或待证事实；后者主要用于证明数据电文证据的真实可靠，即证明某一电子数据是由哪一计算机系统在何时生成的、由哪一计算机系统在何时存储在何种介质上、由哪一计算机系统或IP地址在何时发送的，以及后来又经过哪一计算机系统或IP地址发出的指令而进行过修改或增删等。后者像用于证明传统证据保管环节的证据一样，必须构成一个完整的证明锁链，表明每一数据电文证据自形成直到获取、最后到被提交法庭，每一个环节都是有据可查的，也构成一个证据保管链条。

        由此可见，评价案例一中法庭判决的妥当与否，不能简单地以技术专家的眼光为标准，仍然要落实到具体的证据法律制度中。在我国，就是要考察全案证据是否构成完整的证据体系。在前述案件中，主要的数据电文证据就是从收件人处提取到的色情邮件，附属信息证据则包括该邮件所附带的IP地址、上网电话及账号等信息。假如公安机关还能从发件人处和网络服务商电信局或电邮网站处另外提取到至少一份电子邮件（与收件人处的电子邮件内容相吻合），并同步比对其IP地址、发送时间、发送路由等附属信息（相互印证、且未见异常信息），那么这样的证据体系就要扎实得多，并会减少遭受非议的可能性。

        对于电子证据司法而言，来源于不同计算机的数据电文证据属于独立的来源（因为它们是不同计算机CPU运算的产物）。如果它们相一致，即所附带的附属信息证据相印证，则司法人员就可以定案。这是虚拟空间的证据体系。至于为什么来源于虚拟空间的电子证据同来源于物理空间的传统证据相互印证即可定案，亦同此理，因为它们也属于具有不同的来源。总之，惟有来源独立，方可依靠电子证据定案。

        【作者简介】刘品新，中国人民大学法学院，副教授。