债务人下落不明，债权人能代位提起析产诉讼吗

　　河南省内乡县的李子强和李林1991年即以夫妻名义同居生活。1997年，二人及李林的父亲李木生共同投资在县城南大街建造了一套三层楼房，产权登记人为李木生。

　　1998年10月，李林从内乡县某公司购买该公司家属院内的砖木结构房屋18间，并取得了房屋所属部分土地的使用权，房产登记人为李林。2002年5月30日、2002年7月29日，李林以拆旧建新名义，先后将上述18间房屋和土地分割成三份，并申请办理了三份城区居民宅基地用地许可证，登记户主分别为李林、李木生和李子强。

　　2004年10月、2005年3月，李子强分两次向王某和朱某借款共计30.76万元。之后，由于李子强没有及时清偿借款，王某和朱某将李子强诉至法院，双方经法院主持调解达成了调解协议，调解书约定由李子强于2005年4月28日前偿还王某和朱某的借款。

　　该案进入执行程序后，因李子强下落不明，而王某和朱某与李林及李木生协商以房产抵债又遭到拒绝，王某和朱某遂将李子强、李林和李木生共同起诉到法院，要求对三人的上述家庭共有房产进行分割。

　　内乡县法院审理认为，李子强所欠王某和朱某的借款经法院审理后，应当由李子强偿还。该案进入执行程序后，由于李子强下落不明导致王某和朱某的申请执行受阻，现王某和朱某代李子强提起析产诉讼，要求分割李子强、李林和李木生共同生活期间共有房产的理由正当，符合法律规定。遂判决:以李木生名义登记的位于县城南大街的三层楼房和以李林名义取得的位于某公司家属院内的18间房屋及土地的三分之一份额归李子强所有，其余归李林、李木生父子所有。

　　本案为代位析产诉讼纠纷，代位析产诉讼是指在人民法院民事执行程序中被执行人(债务人)无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人(债务人)及其他共有人拒绝析产以供被执行人(债务人)履行债务的情况下，申请执行人(债权人)有权以自己的名义代被执行人(债务人)之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定:“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”

　　代位析产诉讼为债权人开辟了一条保全债权的司法救济渠道，堵塞了债务人借共有财产不便执行的障碍而拒不履行债务的逃债通道，也为法院解决了一个执行难的问题。

　　但是，由于代位析产是代位行使他人的权利，无论是对权利人还是其他共有人都可能造成一定的侵害，且对于申请执行人来讲，代位析产之诉毕竟又是另外一个诉讼，在申请执行人胜诉的判决得不到执行之后而要其另行起诉代位析产，也是申请执行人额外承担的诉累。所以，代位析产的适用必须有严格的条件，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。而合同法第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这里的“专属于债务人自身的债权”，根据《解释一》第十二条规定，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　由此可以看出，代位析产须具有以下四个法律特征:1.申请人的债权已经经过法律程序，得到生效法律文书的确认，且申请人必须已经向法院申请执行，法院已立案受理。2.被执行人除了共有财产外，无其他可供执行的财产;或其他财产处理完毕后，尚不足以清偿债务。3.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。4.被执行人、其他共有人既不协议分割共有财产也不提起析产诉讼，对法院的强制执行和申请执行人的债权实现构成了妨碍。

　　此外，《解释一》第十三条第一款还规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现。

本案中，王某和朱某要求对李子强、李林和李木生的家庭共有财产进行析产的诉讼请求有法院调解书作为根据，且王某和朱某提起的申请执行法院已立案受理;又因李子强下落不明导致无其他可供执行的财产，并且李林和李木生的家庭共有财产不是专属于李子强自身的债权，被执行人李子强和李林、李木生对其上述共有的家庭财产既不协议分割也不提起析产诉讼，对法院的强制执行和申请执行人王某和朱某的债权实现构成了妨碍。因此，法院依据相关法律规定作出了前述判决。

(作者单位:河南省内乡县人民法院) 李向冬　杨慧文