代 理 词

审判长、审判员：

    安徽徽达律师事务所依法接受本案原告毛某某的委托，特指派胡瑾、许高顺律师担任其诉安徽省美邦电子科技有限公司特许加盟合同纠纷一案的诉讼代理人，接受委托后，我们详细了解了案件事实，进行了必要的调查工作，现根据本案的事实和法律，结合刚才的法庭调查，就本案的争议焦点事宜，发表如下代理意见：

    一、关于本案的定性问题。

    特许经营是指特许者将自己拥有的商标、商号、产品和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用。被特许者按照规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动并向特许者支付相应的费用。特许经营具有统一形象、统一管理等特征。本案中，原、被告签署的《代理合同书》约定的内容符合上述特征，故应认定为特许经营合同，适用商业特许经营管理条例。

      二、原被告之间签署的《代理合同书》无效。

      1、被告根本不具备《商业特许经营管理条例》中特许人的资格。

根据《商业特许经营管理条例》第三条“特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业。”经调查，被告并没有注册商标。被告代理人再庭审中也明确表示被告没有商标。第八条“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”根据调查核实被告不具备上述条件。被告没有特许人的资格，却任意的扩展被特许人，明显违反行政法规的强制规定，双方签署的合同应属于无效合同。

      《商业特许经营条例》规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。该规定是行政法规关于特许经营活动中特许人市场准入资格的强制性规定，特许人不得违反，否则签订的合同应当无效。本案中，被告没有一家直营店却对外签订特许经营合同，显系违反了该强制性规定，其与原告签订的合同应当是无效合同。

      2、被告提供的产品存在严重的质量问题。被告在招商会上没有给原告展示相关的产品，但当该产品分别运抵原告处，拆开部分产品的包装时，发现该产品上没有专门的生产批号，也没有国家批准的生产字号，没有注册的商标标识，在其包装上，也没有注明生产的厂家及厂址。被告代理人在庭审中陈述“外包装不影响产品的使用和销售，用的是产品，不是产品外包装”，纯粹属于无稽之谈，现在市场经济下，产品与外包装根本就是一个整体，被告一厢情愿的认为只要管产品如何，而不管外包装如何，被告的观点明显与实际生活格格不入。原告加盟的是夕阳红连锁经营体系，理所当然认为是香港·夕阳红的产品、产地在香港，而产品包装上确是一个不知何地的厂址，实际的生产厂家却不知为何家，明显违反了产品质量法等相关法律法规的禁止性规定。

      3、作为健康器材却宣传具有医疗效果，没科学依据，违反法律强制性规定。

      被告提供的产品使用说明书作出与客观实际不相符合的欺骗性和误导性宣传行为，对其产品功能作出关键性宣传之际，没有尽到陈述真情、作出合乎客观事实的解释的义务，而是对产品质量、产地、功效等作引人误解、含义模糊、未有明确科学依据的虚假陈述，如对产品的功效进行超出合理艺术处理范围以外的不适当夸张，作为健康器材却宣传具有医疗效果，违背了医学常识。违反反不正当竞争法第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

      4、被告代理人庭审中承认提供给原告的产品属于自己贴牌的，实际厂家为福建的一家公司。再强调一点：根据双方的合同，原告加盟的是香港夕阳红连锁经营体系。原告有理由相信，被告提供的产品是香港的产品。被告代理人提到“贴牌生产为市场经济提倡”，但前提是合乎国家法律。被告从别的厂家买来产品，在以香港夕阳红的名义卖出去，明显为国家相关法律，同时也极大的损害了市场经济的运行，最终损害国家利益。

      5、虚构经营规模，号称“已经在全国28个省市开设600多家体验中心”，实际并不具有；被告宣称“在CCTV-7投放品牌广告。”“湖南卫视、山东卫视、黑龙江卫视、安徽卫视广告正在预播”，根本属于虚构，经调查，广告投放根本就不存在。“顾客盈门、信誉至上、疗效确切，效果显著；通过数据库统计，利润20000元”，纯属虚假的经济效益夸大宣传。正因为被告的上述种种行为，使原告无法对是否加盟以及加盟前景做出正确的判断，进而做出是否签订合同的决定。被告的这种欺诈行为，对市场经济的正常运营造成了极大的影响，损害了社会公共利益，也违反了国家广告法的相关规定。

    同时，根据我国国务院2007年5月1日《商业特许经营管理条例》的规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向申请人提供真实、准确的有关特许经营的基本信息资料等。该信息披露义务的要旨在于使加盟商能够在掌握了各种信息的程度上作出正确的判断，是决定加盟商能否客观认识特许经营权及能否公平交易的基础。信息披露的目的在于防止欺诈、促进公众的整体利益和促进投资分析。因此，在特许经营中，特许人违反信息披露义务，也构成欺诈。本案中，被告没有进行任何信息披露，应认定被告违反了其信息披露义务，违反行政法规的规定.

      《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”被告的行为既违反了行政法规的强制性规定，也损害社会公共利益，因此原被告之间的提出确认双方签订的《代理合同书》无效。

      三、被告存在欺诈行为，没有尽到应有的告知义务。

      被告一直宣称气血循环机为健康产品，同时，该产品需要通电使用，但被告并没有告知此气血循环机的执行标准：据其宣称的产品具有的功能，如属于二类医疗器械，需要《医疗器械经营企业许可证》等相关证照，被告未提供；如属于家电产品，根据相关规定，这样的产品需要经过“3C认证”，是对家电产品安全性能的一种安全保障，是合格电器产品必须的一种认证标准。否则，将不能在市场上流通。被告提供的产品根本不能达到合同预期的目标，应当确认无效。

      四、被告限制、取消了原告的相关合同权利。

      根据《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”被告单方提供的格式合同文本根本就没有关于这方面的条款，剥夺了原告依法应该享有的合同单方解除权。第十一条“特许经营合同应当包括：经营指导、技术支持以及业务培训等服务的具体内容和提供方式。” 但综观双方签署的合同，被告如何提供技术支持与管理模式的具体内容和提供方式等，均未予明确。

      五、被告提供的产品非双方约定的合同标的。

      根据原、被告签署的《代理合同书》第三条1款以及第五条2款，双方明确合同的标的为夕阳红气血循环机，但被告提供的却是不知所谓的体内运动机。依据合同法有关规定，明显构成根本违约，法院应予确认合同无效。

      六、原告因被告的欺诈等行为而遭受了重大损失，依法应该得到支持。

      原告与被告签订《代理合同书》的目的在于使用被告的商标等经营技术资产进行特许经营，并借助被告品牌所具有的自身优势获得特许经营利益。但由于被告的虚假陈述、隐瞒真实情况、违反信息披露义务等违法行为，使原告无法对是否加盟以及加盟前景做出正确的判断，进而做出是否签订合同的决定。同时，由于提供的产品明显违反合同法、产品质量法、反不正当竞争法等强制性法律规范，也损害社会公共利益，因此原告提出确认双方签订的合同无效，同时主张直接利益的损失，理由成立，请贵院予以支持。以上意见，望合议庭能够予以充分考虑并采纳。谢谢！

                               代理人：安徽徽达律师事务所

                                    胡瑾  许高顺   律师

                                        2009年2月24日